Garantido os direitos do menor sob guarda judicial

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Como os direitos trabalhistas/previdenciários do tutor afetam seus dependentes? 

As crianças e adolescentes possuem direitos e garantias, como, por exemplo, direito à saúde, à liberdade e da assistência material e educacional, conforme a Constituição Federal[e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

O artigo 3º e 4º do ECA dispõem que as crianças e adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais e que é dever da família, comunidade, da sociedade e do poder público assegurar a efetivação dos direitos humanos fundamentais.

Nosso ordenamento disciplina que os pais possuem uma autoridade parental para criar seus filhos, observando os deveres de proteger, lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral, seja física, mental, moral, espiritual ou socialmente.

Muitas crianças e adolescentes quando estão em situação de vulnerabilidade financeira, emocional e educacional poderão ter os seus direitos preservados por medidas judiciais, como, por exemplo, a ação para obtenção da guarda por um familiar ou um terceiro.

Veremos que o procedimento judicial visa assegurar todos os direitos, assim como o menor sob guarda terá direitos assegurados pelas legislações trabalhistas e previdenciárias.

Relação de Dependência e Guarda Judicial

O poder familiar é exercido pelos pais, conforme os artigos 1630 a 1638 do Código Civil e artigos 21 a 24 do ECA, ambos são detentores do poder familiar, seja no casamento ou quando rompido o vínculo matrimonial, e é um elo que se perpetua independentemente da relação dos genitores[4].

Mas, o poder familiar pode ser extinto ou suspenso caso os genitores estejam desrespeitando os direitos humanos fundamentais dos filhos menores de idade.

Suspensão do poder familiar

Já a suspensão do poder familiar ocorre quando o pai, a mãe ou ambos abusarem da autoridade familiar, faltando aos deveres inerentes ou arruinando os bens dos filhos, nos termos do artigo 1.637 do Código Civil.

Além desse artigo, o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 7º a 24) e na Constituição Federal (art. 227) também dispõe sobre os deveres inerentes aos pais tais como sustento, guarda e educação dos filhos, os que visam assegurar aos filhos o direito à vida, saúde, lazer, profissionalização, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, bem como os que visam impedir que sejam submetidos a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Extinção do poder familiar

Conforme o artigo 1.635, inciso V e artigo 1.638 do Código Civil, o poder familiar pode ser extinto quando um dos pais ou ambos realizarem uma das hipóteses abaixo:

1. a) castigo imoderado do filho;
2. b) abandono do filho;
3. c) prática de atos contrários à moral e aos bons costumes;
4. d) reiteração de faltas aos deveres inerentes ao poder familiar.

Então, com a extinção, a criança ou adolescente irá por uma família substituta ou sob tutela e, mesmo assim, os pais estão obrigados a realizar o pagamento de pensão alimentícia, nos termos do artigo 267 do ECA.

Guarda Judicial

Portanto, caso uma dessas situações que ensejam a suspensão ou extinção do poder familiar, a família pode entrar com uma ação de suspensão e destituição para obtenção da guarda do menor.

Casos a criança esteja em uma situação de vulnerabilidade ou seus direitos estejam sendo violados ou ameaçados, é possível o ajuizamento de medidas judiciais, nos termos artigo 98, do ECA, para tais direitos sejam preservados.

Assim como, a ação de obtenção de guarda judicial pode ser proposta para:

(a) para regularizar a posse de fato (ECA 33 § 1º) e;

(b) como medida liminar ou incidental nos procedimentos de tutela e adoção (ECA 33 § 2º).

Caso seja deferida a guarda, o guardião assume obrigação de caráter assistencial de natureza material, moral e educacional, sendo que a criança ou o adolescente adquire a condição de dependência para todos os efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Existem casos em que os avós buscam a guarda dos netos exclusivamente para fins previdenciários e o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a possibilidade com base no melhor interesse da criança:

Pedido de guarda formulado por avô. Consentimento materno. Pai falecido. Deferimento da medida. Possibilidade, desde que observado o maior interesse do menor. Recurso especial provido. 1. ln casu, deve-se considerar que não se está diante daquilo que se convencionou chamar de “guarda previdenciária”, é dizer, aquela que tem como finalidade tão somente angariar efeitos previdenciários. 2. A finalidade meramente ” previdenciária” não pode ser o objetivo da pretendida modificação de guarda. Ao revés, a outorga de direitos previdenciários em razão da colocação do petiz sob a guarda de outrem é apenas uma de suas implicações. 3. Como sói acontecer em processos desta natureza, vale dizer, onde se controvertem direitos da criança e do adolescente, o princípio do maior interesse é, de fato, o vetor interpretativo a orientar a decisão do magistrado. 4. Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se admitir, de forma excepcional (art. 33, § 1º, primeira parte, c/c § 2º, do ECA) o deferimento da guarda de menor aos seus avós que o mantêm e, nesta medida, desfrutam de melhores condições de promover-lhe a necessária assistência material e efetiva, mormente quando comprovado forte laço de carinho, como ocorreu na espécie. 5. Recurso especial provido.

(STJ, REsp 1.186. 086/RO, 3ª T., Rei. Min. Massami Uyeda, p. 1 4/02/2011).

Casos Contemplados pela Dependência

Uma criança sob guarda deve ser equiparada ao filho natural do guardião para concessão de pensão por morte ou para inclusão em plano de saúde.

Direito à pensão por morte

Até hoje, o INSS não reconhece o direito do menor sob guarda em face da revogação dada pela Lei 9.528/1997, onde alega que:

tem o poder-dever de verificar a legalidade dos atos de concessão de benefícios, sobretudo no caso em que o óbito do instituidor ocorreu após a alteração legislativa que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes e descabe a concessão do benefício após 1997.

Por isso, o menor sob guarda, por meio de seu novo guardião, deve ajuizar a ação judicial visando a concessão da pensão por morte.

Isto porque, o artigo 33, §3º do ECA discorre que o menor sob guarda é dependente do guardião e caso este venha a falecer, o menor pode requerer o benefício, nos termos do artigo 74 da Lei 8.213/1991.

Quando for realizado o pedido de concessão na justiça, a parte deve pedir a tutela da evidência, nos termos do Tema 732 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, pois:

“O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.” [5]

Discute-se agora, se é devido a concessão da pensão por morte se o óbito ocorreu após 13/11/2019, pois o §6º do artigo 23 da Emenda 103/19 manteve a exclusão do menor sob guarda no rol de dependentes legais:

• 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.

Em um outro artigo com o título O que mudou na pensão por morte | Reforma da Previdência demonstro que deve ser discutida a inconstitucionalidade por ofensa a isonomia material, proteção integral e disposições nos artigo 33 do ECA e 227 da Constituição Federal.

Plano de Saúde a Dependentes de Agente dos Correios

Em atenção aos princípios da isonomia material e da proteção integral às crianças e aos adolescentes, os Tribunais reconhecem que uma criança sob guarda deve ser equiparada a filho natural do titular para efeitos de inclusão de plano de saúde.

Em dois casos, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Superior do Trabalho reconheceram o direito do menor sob guarda quanto à inclusão no plano de saúde.

No primeiro caso, o STJ reformou o acordão do Tribunal de Justiça e o relator ressaltou que impedir que o menor sob guarda judicial do titular do plano de saúde fosse equiparado ao filho natural, para sua inclusão como beneficiário do plano, atingiria o princípio da isonomia material previsto na Constituição.

E, alegou também que apesar da alteração dada pela Lei 9.528/1997 em que excluiu o menor sob guarda ao filho para efeito de dependência perante o Regime Geral de Previdência Social.

O Relator relembrou que, em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.411.258), o STJ concluiu que essa alteração não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.

Já no segundo caso, o TST determinou que os correios incluíssem o menor sob guarda no plano de saúde e que a restrição, por meio de normas internas, acabou por afastar a garantia constitucional de proteção à criança e ao adolescente em situação de vulnerabilidade.

Não há razão jurídica plausível para o tratamento diferenciado conferido aos netos da trabalhadora apenas pela circunstância de que não foram submetidos a processo judicial de adoção, conforme os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90).

Para o relator, a concessão de guarda judicial à avó deve receber o mesmo tratamento reservado aos casos de adoção.

“Além de a guarda conferir à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, a adoção entre ascendentes e irmãos é expressamente vedada pela ordem jurídica, não se justificando a interpretação restritiva promovida pela empresa”, assinalou.

“Definitivamente, não há, no âmbito puramente privado das relações de emprego, espaço para a consagração de situações diferenciadas, porque, afinal, os menores e adolescentes são destinatários da proteção integral em ambas as situações”.

Direitos do menor sob guarda judicial – Dúvidas

Vimos que a criança e o adolescentes podem ser tutelados por familiares ou terceiros idôneos, caso os genitores não observem os direitos dos filhos e, quando é concedida a guarda, o menor terá todos os direitos preservados pela legislação cível, previdenciária e trabalhista.

Além da criança ter direito à pensão alimentícia dos genitores e direitos sucessórios, vimos que o ECA assegura a concessão da pensão por morte e a inclusão do menor sob guarda no plano de saúde do guardião.

Em muitos casos, a parte deve ajuizar uma ação judicial visto que em âmbito administrativo do INSS, das empresas de plano de saúde ou empregadores não respeitam a legislação.

Para isso, é de suma importância contar com o auxílio de profissionais especializados para analisar as possibilidades e definir as melhores ações para cada caso na intenção de garantir o melhor cenário para a criança e para o adolescente.